Il termine “tematiche giuridiche” è molto vasto e richiede una delimitazione. Per metterlo a fuoco, questa rubrica vorrebbe in primo luogo essere un osservatorio sulla giurisprudenza in materia di diritti delle persone di minore età. In questo campo le riforme introdotte in materia di filiazione nel 2012 e nel 2013, l’istituzione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso del 2016, e ciò che resta della legge sulla PMA (procreazione medicalmente assistita) del 2004 hanno inciso in maniera incompleta e aperto nuovi problemi, lasciando all’interprete una serie di questioni che spettava al legislatore risolvere. E’toccato alla giurisprudenza affrontarle e cercare di darvi risposta. Non sempre c’è riuscita.
Molte riflessioni possono prendere spunto da quella giurisprudenza, in un momento in cui la Corte di Cassazione e la stessa Corte costituzionale sono impegnate a confrontarsi con i mutamenti sociali e culturali a cui si è fatto cenno. In materia minorile e familiare il diritto si occupa delle relazioni tra le persone. Questo tempo di pandemia incide su quelle relazioni in maniera opposta, talora facendone sentire la mancanza, talora esasperando il conflitto, sicché la domanda di giustizia si è fatta pressante.
Una prima riflessione può partire dalle sentenze nr. 32/2021 e 33/2021 della Corte Costituzionale (www.corte.costituzionale.it), relative alla tutela del diritto del bambino nato in coppie omo affettive di essere figlio a pieno titolo di entrambi i partner. In entrambi i casi la Corte ha rivolto un severo monito al legislatore perché provveda al più presto a colmare i vuoti di tutela esistenti nell’ordinamento.
La prima decisione tratta di una coppia di donne che durante una convivenza ormai cessata avevano condiviso un progetto di genitorialità (PMA con fecondazione eterologa) conclusosi con la nascita di due gemelle che la madre di intenzione chiedeva di riconoscere nonostante il mancato consenso della madre biologica, rendendo impossibile per la stessa ragione anche l’adozione in casi particolari.
La Corte, accertato un grave vuoto di tutela dell’interesse del minore, ha tuttavia ritenuto di non poter dichiarare l’incostituzionalità delle norme impugnate (art. 8 e 9 legge 40/2004; art. 250 cod. civ.). Quel vuoto infatti potrebbe essere colmato in maniera diversa ma ugualmente efficace: ad esempio, con una riscrittura delle previsioni in materia di riconoscimento, o con l’introduzione di una nuova tipologia di adozione, e così via. La scelta spetta al legislatore: per cui la Corte ha dichiarato l’inammissibilità della questione “per il rispetto dovuto” alla sua prioritaria valutazione.
Per ragioni diverse, alle stesse conclusioni il giudice delle leggi arriva (sent. n. 33/2021) nel caso di coppia omo affettiva maschile, dove il bambino era frutto di una maternità surrogata praticata negli Stati Uniti, a seguito di un progetto genitoriale condiviso. Qui l’ostacolo era rappresentato dalla contrarietà all’ordine pubblico della maternità surrogata, che è vietata e sanzionata penalmente dall’art. 12 della legge 40/04. La Corte però osserva che quella forma di PMA non è vietata negli Stati Uniti, e che è necessario tenere conto del preminente interesse del bambino a veder garantito il suo diritto di figlio nei suoi rapporti con la coppia che sin dall’inizio abbia condiviso il percorso che lo ha chiamato alla vita.
A tal fine si dimostra insufficiente la tutela offerta dall’adozione in casi particolari. Infatti, nonostante l’unicità dello status di figlio introdotta dal nuovo art. 74 c.c., è controverso se quella forma di adozione crei vincoli di parentela ed è comunque necessario per l’adozione il consenso del genitore biologico. Spetta però al legislatore scegliere tra le differenti soluzioni possibili quella ritenuta più idonea, per cui la Corte ha ritenuto di non poter intervenire e ha concluso anche in questo caso per l’inammissibilità dell’eccezione.
C’è da sperare che il Parlamento sappia accogliere il fermissimo richiamo rivoltogli dalla Corte, che diversamente potrebbe essere chiamata a intervenire sulle norme della legge nr 76.
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