Che il figlio di due coniugi debba avere il cognome del padre, può sembrare cosa ovvia. In realtà, nessuna disposizione del codice civile lo impone ma “da sempre” si è fatto così. La prima riforma del diritto di famiglia del 1975 ha parificato i coniugi sul piano dei diritti e dei doveri, ma non ha scalfito quella tradizione. E nemmeno la riforma del 2012/2013, che ha parificato gli status dei figli, ha osato toccarla. Un figlio che porti il solo cognome della madre non è previsto se non nel caso di riconoscimento da parte della sola madre.
Questo è lo stato della legislazione odierna, ma sul piano del costume le cose in questi anni sono molto cambiate e la corte costituzionale a partire dal 1988 è stata molte volte interpellata senza che la questione venisse risolta. Più recentemente, tre tappe sono significative.
Nella prima (sent. nr. 61/2006) la Corte pur ammettendo che il sistema di attribuzione del cognome è “retaggio di una concezione patriarcale della famiglia…non più coerente col valore costituzionale dell’uguaglianza tra uomo e donna” ritenne di non poter intervenire trattandosi di questione riservata alla discrezionalità del legislatore. In effetti, sul piano teorico sono possibili diverse scelte, e la Corte ritenne che una sua decisione potesse essere considerata “manipolatoria” per invasione delle competenze del legislatore.
Nella seconda (sent. nr. 286/2016) la Corte dichiarò incostituzionale l’impossibilità per i genitori coniugati, naturali od anche adottivi di trasmettere di comune accordo ai figli al momento della nascita o dell’adozione anche il cognome materno. Era ed è quindi possibile che il figlio abbia due cognomi, quello del papà e quello della mamma. Il cognome materno è dunque già divenuto trasmissibile, sia pure unitamente a quello paterno e solo in caso di accordo.
Infine, con la recentissima ordinanza nr. 367/2021, la Corte, chiamata a decidere sulla impossibilità per i genitori di trasmettere al figlio il solo cognome materno, ha sollevato davanti a sé la questione di legittimità costituzionale della prevalenza del patronimico, sospendendo il giudizio fino alla definizione della questione stessa. Sembra evidente che la Corte, dopo tanti anni, abbia superato i timori di emettere una sentenza “manipolatoria” facendo scelte che competono al Legislatore, e che nell’inerzia di quello abbia avvertito il dovere di espungere dall’ordinamento il principio della prevalenza del patronimico, contrastante fra l’altro anche con l’art. 14 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo.
E’ facile prevedere l’esito di questa eccezione che la Corte stessa ha sollevato davanti a sé. Tuttavia, essa non potrà risolvere completamente il problema. Infatti, in caso di mancato accordo fra i genitori, finirebbe per prevalere il patronimico. E in caso di filiazione da coppia omoaffettiva sarebbe impossibile stabilire in caso di mancato accordo quale cognome debba assumere il figlio. Nel caso di filiazione per adozione, si porrebbero anche i problemi sollevati nelle sentenze 32 e 33 del 2021, di cui abbiamo dato conto nel numero precedente.
Nell’incapacità del Legislatore di affrontare scelte difficili, il nostro diritto di famiglia riesce a ringiovanire solo in virtù della vecchia Costituzione e della saggezza degli antichi Costituenti.
Luigi Fadiga, già Giudice del Tribunale per i Minorenni di Bologna e Roma e collaboratore del Master